Comment savoir si vous êtes dans le cadre d’une cession de fonds de commerce ou d’une cession de bail commercial ?
Quelques définitions importantes
Le fonds de commerce comprend de manière générale l’ensemble des éléments (matériel, enseigne, bail commercial, nom commercial, licence 4, clientèle) qu’un commerçant possède pour exploiter un fonds de commerce. La Cour de cassation a rappelé plusieurs fois que le bail était un élément essentiel voir substantiel du fonds de commerce (Cour de Cassation Chambre Commerciale, 14 février 2012, n°11-10.559).
Le bail commercial est un bail de locaux ayant une finalité commerciale, artisanale ou industrielle. Il est soumis à un régime dérogatoire du droit commun.
Une finalité différente
La cession de fonds de commerce correspond à l’arrêt complet et définitif de l’activité commerciale. Elle emporte en conséquence la cession du droit au bail, élément constitutif du fonds de commerce.
La cession du bail commercial correspond simplement à un contrat par lequel le locataire cède son contrat de bail à un cessionnaire qui deviendra donc, le nouveau locataire.
Des formalités différentes
Les formalités sont plus rigoureuses pour la cession de fonds de commerce que pour la cession de droit au bail.
Les articles L141-1 et suivants du Code de commerce imposent lors d’une cession de fonds des formalités obligatoires et notamment :
Article L141-1 :
Dans tout acte constatant une cession amiable de fonds de commerce, consentie même sous condition et sous la forme d’un autre contrat ou l’apport en société d’un fonds de commerce, sauf si l’apport est fait à une société détenue en totalité par le vendeur, le vendeur est tenu d’énoncer :
- Le nom du précédent vendeur, la date et la nature de son acte d’acquisition et le prix de cette acquisition pour les éléments incorporels, les marchandises et le matériel ;
- L’état des privilèges et nantissements grevant le fonds ;
- Le chiffre d’affaires qu’il a réalisé durant les trois exercices comptables précédant celui de la vente, ce nombre étant réduit à la durée de la possession du fonds si elle a été inférieure à trois ans ;
- Les résultats d’exploitation réalisés pendant le même temps ;
- Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant, s’il y a lieu.
L’omission des énonciations ci-dessus prescrites peut, sur la demande de l’acquéreur formée dans l’année, entraîner la nullité de l’acte de vente.
L’agrément du bailleur est différent
Très important : dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, le bailleur ne peut s’opposer à la vente lorsque le fonds est cédé à un cessionnaire qui reprendra la même activité et la même clientèle (L145-16 C.com).
A l’inverse, la cession de bail commercial doit être « approuvée » par le bailleur.
Très souvent, une clause du bail commercial peut interdire la cession du bail sans accord préalable du bailleur sous peine d’inopposabilité au bailleur.
Le paiement du prix de vente ne se fait pas au même moment
Dans le cadre de la cession de droit au bail, le prix payé par l’acheteur est payé immédiatement et directement entre les mains du vendeur, sauf exceptions en présence de créanciers inscrits.
À l’inverse, dans le cadre d’une cession de fonds de commerce, le prix n’est pas payé directement au vendeur mais séquestré pendant une durée allant de 3 mois et demi à 5 mois ensuite de la publication au BODACC.
Ce n’est que lorsque les délais d’opposition et de séquestre sont passés que le prix de vente est remis au vendeur, déduction faite des sommes payées aux créanciers ayant formés une opposition.